我国文化领域的行政许可制度初探

自从行政许可法通过后，各单位掀起了学习行政许可法的高潮，学术界的学者也纷纷发表自己对行政许可的认识，一时间关于行政许可制度众说纷纭，在这样的氛围下，本人也不甘寂寞想把自己的一些想法诉之于众，馑供大家参考。

一、行政许可法律制度概述

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。

1. 行政许可制度的涵义与性质

《中华人民共和国行政许可法》已于2003年8月27日经十届全国人大常委会第四次会议通过，已于2004年7月1日起施行了。这是我国社会主义民主和法制建设的一件大事。而所谓行政许可（即通常所说的“行政审批”），就是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段，与广大人民群众的利益息息相关。在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。

2. 许可的范围与种类

许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。从实践看，许可的范围大致包括以下几类：第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；第二，对数量有限的自然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；第三，对自然垄断的行业的准入，需要实行许可；第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。

对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。按禁止的严格程度的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。特许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资源的开发利用；对公共安全有重大影响的事项；某些带有自然垄断性质的行业的市场准入等。绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件就可申请。认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。登记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。因为行政机关在这里的任务只是对符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。至于实践中行政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。

3. 许可的基本原则

归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致包含如下几项基本原则：

（1）法定原则。由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由法律规定。

（2）公开、透明原则。许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条件、程序，都必须公开、透明。

（3）公正、公平原则。设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和组织，不得歧视。

（4）便民、效率原则。许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政效率的要求。

（5）救济原则。包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听证、申请复议和提起诉讼等。

（6）诚实信用、信赖保护原则。诚实信用是民事行为中最重要的原则，是市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。这一原则也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。

（7）监督与责任原则。谁许可，谁监督，谁负责。许可要与行政机关的利益脱钩，与责任挂钩。行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以权谋私的，都必须承担法律责任。

二、我国文化市场领域中的行政许可行为

在传统的法律分类中，文化法并不是一个独立的法律部门，我们所说的文化法是指以宪法为核心，横跨行政法、民商法、社会法、刑法等多部门多层次的调整文化关系的法律规范的总称。

文化立法可以分为三类：一类为公共文化事务法，一类为文化管理法，一类为行为法，我们在此研究的是第三类立法。

国家对文化产业的大部分行业实行行政许可制度。从事文化经营活动，应当按照有关行政法规的规定，取得有关行政部门的许可、批准、审批（以下统称许可）。具体包括：

1、演出许可

设立文艺表演团体、演出场所、演出经纪机构等营业性演出单位，应当取得文化行政部门的许可，并向工商行政管理部门申请注册登记，取得营业执照后（国家核拨经费的文艺表演团体除外），方可从事营业性演出活动。演出经纪机构承办组台演出，在每次演出前均应当取得文化行政部门的许可。目前，我国演出市场实行主体资格许可制度和演出项目许可制度，这种双重审批制度为保障演出市场的健康有序发展起到了巨大作用，但还带有比较明显的计划经济色彩。今后，主管部门将以建立和社会主义市场经济体制相适应、和国际接轨的行业标准认证制度为核心，改革现有演出市场行政审批制度，取消演出单位主体资格许可制度。按照新的制度，任何单位和个人从事营业性演出活动，将不必事先通过文化行政部门的主体资格许可，其从业资质将由社会性的中介组织（例如文化经纪事务所）按照文化部制定的行业标准来认定，文化行政部门将主要负责对营业性演出项目、内容的审核和活动的监管。

2、出版许可

设立报社、期刊社、图书出版社、音像出版社、电子出版物出版社等出版单位以及出版物进口经营单位；从事报纸、期刊、图书的全国性连锁经营业务、总发行业务；出版物进口经营单位在境内举办境外出版物展览，均应当取得国家新闻出版总署的许可。从事出版物印刷或者复制业务和报纸、图书、期刊的批发、零售业务，应当取得省级或者县级人民政府出版行政部门的许可。从事音像制品的全国性连锁经营业务，应当取得文化部的许可。从事音像制品的批发业务，应当取得省级人民政府文化行政部门的许可。从事音像制品的零售、出租业务，应当取得县级人民政府文化行政部门的许可。从事出版经营活动还应当取得工商行政管理部门颁发的营业执照，其中，从事出版物印刷或者复制业务还应当取得公安机关的相应许可。

3、广播电台电视台许可

广播电台、电视台由广播电视行政部门、教育行政部门（教育台）设立。需要取得国家广播电影电视管理总局许可的事项如下：设立广播电台、电视台；设立电视剧制作单位；举办国际性、全国性的广播电视节目交流、交易活动。关于广电媒体的管制，有的学者认为“政府管理广播实属反常”。 谈到行政许可，有一个很重要的法律概念，那就是特许经营问题。从管制角度讲，很多国家对于广电媒体的管制主要是实行特许制度，借鉴BBC 、NHK 、CPB 的做法，将公益性广电媒体定位为特许经营，可能更符合管制的理念，也更有利于广电改革。就办台而言，广电行业实质上应是特许经营并非垄断行业。因而，在广电改革中，建议引入特许制度，将垄断不合法的行为与专营及特许等合法的行为区分对待。同时，建议对于传输权也应采用特许经营并有期限限制；对于广电资源，借鉴电信资源有偿使用制度，实行有偿使用。

4、电影许可

国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。需要取得国家广播电影电视管理总局许可的事项如下：设立电影制片单位；电影制片单位以外的单位独立从事电影摄制业务；电影制片单位与境外电影制片者合作摄制电影片；电影底片、样片的冲洗及后期制作需要在境外完成的；电影洗印单位接受委托洗印加工境外的电影底片、样片和电影拷贝的；举办中外电影展、国际电影节，提供电影片参加境外电影展、电影节等；设立跨省、自治区、直辖市的电影发行单位。

在2003年10月8日，国家广电总局局长徐光春分别签署了国家广播电影电视总局第18号令(《电影剧本(梗概)立项、电影片审查暂行规定》)和第19号令(《中外合作摄制电影片管理规定》)，作为广电系统部门规章，将于12月1日起正式生效。据张宏森解释，根据18号令颁布的文件规定，国产电影除重大革命历史题材、特殊题材、国家资助影片、合拍片四类外不必再向电影局申报剧本，只需提供1000字的故事提纲即可。

具体政策包括：一、改剧本审查立项制为剧本梗概立项制，电影创作者只需将电影梗概交给电影局审查，经批准便可立项拍摄，而不用像以前那样提前审查全部剧本；二、下放影片的审查权，改变原先所有电影都要送到电影局审查的状况，初步确定北京、上海、西安、广州等7个城市的电影主管部门有最后终审权，可以自行完成本地区拍摄电影的审查；三、确定国家采购机制，对符合收购条件的国产优秀影片，经过综合考核，实行政府收购的奖励制度，改变目前电影界吃大锅饭、搞平均主义、对国有电影厂的倾斜政策的现状。

5、广告业中的行政许可：

在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所发布烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所发布烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求发布烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。

在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。在本人看来广告许可制度应该在有法可依的基础上严格做到有法必依执法必严违法必究，才能真正肃清不健康不符实的广告，还广告界一个清白。

6、新闻业中的行政许可

我国实行社会主义新闻自由，即肯定新闻媒介要接受人民的监督、党的监督、法律的监督。坚持社会主义方向，坚持为人民群众服务的方向；同时允许新闻有相对的独立性，在法律和制度允许的范围内享有不可干预的自由。根据这个原则，可以认定：只是不违背事实、不违反法律（党报还要不违反党章）和社会公德，不损害人民利益，任何新闻、任何批评可以自由发表；从政治上来说，新闻媒介要坚持宣传党和国家的路线、政策、主张，要服务于鼓舞全国人民同心同德进行社会主义建设这个事业，这是我们新闻媒介的主要职能。同时，它还应具备另一个重要的职能，就是它还可以用真实的、全面反映实际情况的新闻，可以真正反映人民意愿的、对社会主义事业高度负责的言论，来抵制错误路线、或脱离实际、脱离群众的“长官意志”。概括地说，既要让报纸发挥上（党和政府）对下（人民群众）的指导作用，又要让报纸发挥下对上的监督作用。这些尺度就是由行政许可制度决定的，只有符合上述标准的我们的新闻素材才会通过，也才能很正成为新闻，否则只能是不能流传的新闻。

7、网络业中的行政许可

2003年5月10日，文化部部长孙家正签署中华人民共和国文化部第27号令，公布《互联网文化管理暂行规定》，自2003年7月1日起已经开始施行，文化部人士指出，这是中国互联网文化发展历程中的一件大事，互联网文化发展和管理从此有章可循。

2002年3月，按照中央有关规定，文化部负责对利用互联网经营艺术品、音像制品、网络游戏、演出活动及“网吧”等互联网上网服务营业场所的日常监督，并实行经营许可证管理。

为了加强对互联网文化的管理，保障互联网文化单位的合法权益，促进中国互联网文化健康、有序地发展，文化部根据中央的授权，按照“积极发展，加强管理，趋利避害，为我所用”的要求，根据国务院《互联网信息服务管理办法》和国家有关规定，结合文化行政部门和互联网文化活动实际情况，在对中国互联网文化活动现状进行调查研究和征求相关部门和地方意见的基础上制定了《互联网文化管理暂行规定》。《互联网文化管理暂行规定》的管理对象包括，通过互联网生产、传播和流通的音像制品、游戏产品、演出剧(节)目、艺术品、动画等互联网文化产品，以及从事互联网文化产品经营服务的互联网文化单位。

《互联网文化管理暂行规定》将互联网文化活动区分为经营性和非经营性两种，并根据互联网文化活动的经营性与否由文化部和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门分级管理，对经营性互联网文化单位实行许可制度，对非经营性互联网文化单位实行备案制度。

三、正确发挥行政许可的作用，繁荣我国文化产业

经过十几年的发展，我国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。随着改革开放的深入，我国陆续取消了两批行政许可事项，并在今年七月实施行政许可法，这些都是我国改革当前行政制度的措施，也是建设社会主义法治社会的需要。在这良好的形势下，我们的文化界的同志们应该认清形势，抓住历史机遇，在推动文化行政改革的同时，积极促进文化产业的发展壮大。

为了上述的目标，我们必须做到：

首先，严格界定行政许可权的设定，行政许可是对公民权利的一种限制，因此，行政许可的设定权理应是国家专属立法权，这是世界通例。考虑到我国的具体情况，可以由行政许可法一次性授权：在法律没有设置行政许可的情况下，由行政法规设定；地方因地方特殊情况需要设置行政许可的，可由地方性法规设置。规章一般无设定权，确有必要设定行政许可的，必须报国务院批准。表现在文化领域上就是要求我们的文化权利部门一定要严格依法设定许可，只有这样才能使那些政出无门的许可消失。

其次，明确行政许可最重要公开、透明和信赖保护两项原则。许可的设定、许可的具体条件、许可程序，都应该公开。公开是最好的防腐剂，也是公正的前提，因此必须在文化领域行政许可中坚持公开透明原则。市场经济是信用经济，首先是政府守信，才能有市场信用。行政机关因改变政策而撤销许可，由此造成损害的，应承担赔偿或补偿责任，补偿不能低于公民的原投入，这也是贯彻谁批准谁负责的最好措施。这样可以促使我们文化许可设定的科学性提高，促使我们的文化干部努力提高行政水平。

最后，就是要明确法律责任，法律责任有两类，一类是属于许可申请人和持有人的。这类法律责任要通过单行法加以规定。另一类是国家机关的责任，包括无权设定许可擅自设定的；在许可实施过程中，应受理申请而不予受理；应通过市场机制解决的却擅自审批或干预的；违反法定程序的；只审批不监督，造成严重后果的；索贿、受贿的，等等。法律责任包括刑事责任与行政责任。凡是在法律正文中规定的义务，在法律责任中都应有对应的规定。

我们的文化权力机关在实际操作种坚决做到上述的要求，那么我们的文化领域中的改革一定会取得巨大的成功，我们的文化产业也一定会蓬勃迅速的发展壮大起来的。