拆迁制度中“非公推定”原则的确定
杨翼飞
按：本文发表于《改革内参》2007年第32期，感谢黄根兰编辑的辛劳修改。
虽然当吴萍杨武夫妇以其维权的执著和坚守将重庆拆迁事件演绎成近乎一个传奇的时候诸多评论声称“史上最牛钉子户”将成为中国城市拆迁史上的一个里程碑和标志，但是，当幸运的吴萍杨武夫妇通过妥协维护了自己权利之后，我们看到，各地的拆迁矛盾依旧尖锐，由拆迁引发的群体性事件或暴力对抗事件仍然层出不穷。中国的城市拆迁问题并没有因为这个事件而变得容易解决，诸多被拆迁人的利益也没有因此便得到了更好的维护。类似“钉子户”事件引发的社会影响也许能让事件的当事人受益，然而，如果事件过后引发矛盾的原因依然存在，解决问题的制度依然缺乏，那么，“钉子户”事件的象征意义将远大于实际意义，城市拆迁问题将会继续困扰急速奔向城市化的中国并继续威胁中国现实及未来的稳定和发展。
社会转型期问题的出现和加剧主要源于改革相对滞后的政治体制无法适应中国经济的高速发展。具体而言，中国拆迁矛盾愈来愈突出，一方面是由于各地拆迁条例本身的违宪违法以及各地拆迁主管部门既当裁判员（裁决拆迁纠纷）又当运动员（负责具体的拆迁审批），另一方面是由于“公共利益”界定不清，司法机关又受制于地方政府无法公正审判。《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”前段时间颁布的《中华人民共和国物权法》第42条也明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”本来这样的限制性规定在一个法治运行良好的宪政国家是可以得到严格遵守的。但是，由于政治体制的相对滞后以及目前中国“公共利益”界定的不明晰，导致了“公共利益”成为非法拆迁强制拆迁的挡箭牌，无论谁对拆迁有所质疑，地方政府和拆迁管理部门都是以“公共利益”为由加以反驳。关于地方政府所属拆迁主管部门的双重身份问题，本文不拟讨论，笔者在此文中试图论证：在拆迁制度中确定“非公共利益推定”的原则，也许是解决拆迁问题的可能性进路之一。
一、比照“无罪推定”确立“非公推定”
“非公推定”是萧瀚先生提出的概念，即“非公共利益推定”，具体而言，就是指“未经正当程序的论证与合法裁决，任何人提出的‘公共利益’不应当具有法律效力。”【萧瀚．土地征收与“非公推定”[N]．南方周末，2007-04-5】笔者在萧瀚先生对“非公推定”定义的基础上对其重新解释并将其分解为两个方面：其一，在拆迁前，未经正当程序论证，不得以“公共利益”的名义实施拆迁。此一方面是指拆迁前必须召集利益相关方和专家举行听证会，就拆迁是否涉及公共利益、是否具有其他替代方案、拆迁补偿标准及具体实施日期和方式进行讨论和听证，并依据听证内容做出是否拆迁的决定。其二，也是本文要重点论述的，就是在被拆迁户与地方政府/拆迁办就是否应当拆迁发生纠纷并诉至法院后，应当仿照刑法中的“无罪推定”原则推定该拆迁是不涉及公共利益的，并要求行政机关负有举证拆迁涉及公共利益的责任。
这里先解释一下“无罪推定”。无罪推定原则是近代以来随着资产阶级保障人权观念的兴起，在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则，它是资产阶级思想家在反对欧洲封建社会中的有罪推定原则过程中而提出的。最早提出无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚。他在1764年所著的《论犯罪与刑罚》一书中提出：“在法官判决之前一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”具体而言，无罪推定是指在刑事诉讼中，任何犯罪嫌疑人或被告人在未经司法程序最终被确认为有罪之前，在法律上应假定无罪。无罪推定原则的基本价值取向在于保护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的合法权益，保障其在诉讼结构中的诉讼主体地位，使其能运用以辩护权为核心的各项诉讼权利与拥有强大追诉能力的国家追诉机关相抗衡，并藉以自保。【谢佑平、万毅．刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M]．北京．法律出版社，2002，第39页。】之所以在刑事诉讼中确立无罪推定的原则，非常重要的一个原因便在于：刑事诉讼活动是由国家机关（具体是检察机关）发起的，并且国家机关拥有远超于被诉公民的强大力量。具有犯罪嫌疑的被告人在面对国家公诉机关的时候，两者力量对比的悬殊是不言而喻的。无罪推定原则确定被追诉者在刑事诉讼中的角色和地位，保障被追诉者能够成为诉讼中的主体，使其享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。因此充分体现了对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保障，有利于被告人对抗公诉机关的诉讼活动。这虽然不能使刑事诉讼中被告人的力量达到与公诉机关对等的状态，但在很大程度上有助于司法平衡的实现，是建立现代刑事诉讼制度的基础。
如果我们仔细比照中国目前被拆迁户与开发商/地方政府的关系便会发现，它实际上非常类似于被诉人与代表国家的检察机关的关系。因此，比照“无罪推定”以确立“非公推定”原则是合理的。
二、“非公推定”原则设置的合理性论证
之所以说确立“非公共利益推定”是合理的，一方面源于被拆迁户与开发商/地方政府的关系非常类似于被诉人与代表国家的检察机关的关系。另一方面则是因为“公共利益”界限的不易界定决定了只有引入正当程序才能在面对所谓的“公共利益”时有效保护被拆迁人的合法利益从而为解决长期以来的暴力拆迁问题提供可能性的进路。
1．被拆迁户处于相对弱势地位，“非公推定”原则有利于提高被拆迁户同开发商的对抗能力。
由上面所阐述的刑事诉讼关系可以看出，在城市拆迁问题中所出现的状况与刑事诉讼活动极其相似。作为个人的被拆迁户无论力量多么强大，当他们面对开发商和地方政府（拆迁办公室）时，他们都是弱势群体，尤其是在中国目前制度如此不完善的境况下，他们根本就不具有足够的力量与开发商对抗并取得相对平等的地位，因而也不可能具有对等的谈判能力，这几乎就等同于刑事诉讼中被告的劣势地位。而开发商则拥有雄厚财力并掌握巨大能量，地方政府更是掌握着具有强制力的国家机器。根据国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第十七条（“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”）的规定，地方政府还可以进行强制拆迁。这使得开发商和地方政府几乎处于同公诉人相同的优势地位。而且，拆迁问题是由开发商或政府部门的行为引出的，是由拆迁主管部门批准的，在整个过程中，被拆迁人只是被动的参与其中，并且是以不平等的地位参与其中。由此可以看出，在现实中，当被拆迁人的房屋被地方政府拆迁主管部门和开发商“规划”为开发区的时候，被拆迁人几乎是只能等待被拆迁的命运。而且，由于各地政府的拆迁管理部门既负责对是否拆迁进行审批，同时又充当裁决拆迁是否合理的“裁判”（《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”），而重新规划城区并进行房地产开发或道路建设则是对地方政府（不是对地方百姓）有百利而无一害的行为，因此几乎每次遭遇强烈抵制（甚至以性命相搏）的拆迁经过拆迁主管部门裁判后却都是“合法”的，而凡是对拆迁或补偿金有异议的则被定性为“不顾公共利益和城市发展大局”。因此，被拆迁人的合法合理利益在城市的拆迁浪潮中被席卷而走几乎是必然的。为了维护被拆迁人的利益，进一步规范拆迁管理部门的审批行为当然是必须要做的事情。但是，现实一再证明，仅仅从规范具体行政行为下手显然是不足的。所以，笔者建议参照刑事诉讼中的“无罪推定”原则确定“非公推定”原则，当被拆迁户在对拆迁行为或拆迁审批行为提起行政诉讼时，推定该拆迁行为和公民合法所有的房屋不涉及公共利益。该“非公推定”原则配合“举证责任倒置”原则，使得拆迁主管部门负有证明拆迁行为是为了公共利益而进行的责任，如果举证不能，则判决拆迁行为违法。这一原则是为了赋予被拆迁人以对抗拥有雄厚财力的开发商和掌握强制力的地方政府的力量，从而在一定程度上扭转被拆迁人的劣势地位，使两方面的力量对比缩小以更好的维护处于弱势的被拆迁人的利益。
2．“公共利益”不易界定，程序性的“非公推定”原则有利于保护被拆迁人的合法利益。
几乎所有曾经或者正在向现代社会转型的国家，都经历过或正在经历着转型期城市化过程中土地和拆迁问题带来的巨大矛盾和冲突。对于正处于急速发展中的中国来说，这些问题带来的矛盾则更为突出和严重，其所引发的后果也会直接影响中国进一步的发展和改革。而实际上，在一个政府廉洁而高效同时司法独立运作的法治国家，拆迁问题的解决并不困难。但关键就在于，以中国目前的语境和状况，解决此类问题必须有适应中国环境的方式和办法，“公共利益”的明确界定当然是办法之一，学界也为此做出了诸多努力。
一般认为，公共利益是一个弹性很大的概念，它普遍得到世界各国法律的确认，却一直没有一个明确的定义，更不存在精确的内涵和外延。而且，它因政治、经济、文化、传统和历史背景以及具体境况的不同而有着不同的解释。在我国学界，对公共利益的阐述也多种多样。例如，民法学家梁慧星认为：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益”。王晓锦、刘道远认为：在我国，公共利益是“不特定的多数人的共同利益……是由国家提供和维护的公共性产品……”，并且公共利益的判断需依据“重大性标准”。而西方的立法则是采取列举式与概括式相结合的方法。采取列举式最为典型的是日本。日本在与土地征收相关的法律法规中列出了所有35种可以发动土地征收权的“公共(益)事业”，并且几乎每种“公共事业”均相应有一部法律约束，政府没有任意行政权。我国台湾地区则采用概括加列举的方式。其“土地征收条例”第三条规定“国家因公共需要，与办下列各项事业，得征收私有土地:……（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生及环境保护事业；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育、学术及文化事业；（八）社会福利事业；（九）国营事业；（十）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。但是，不论是学界对公共利益的定义还是法律中对公共利益的列举，他们都不可能穷尽“公共利益”在具体个案中的含义和可能的情况。因此，要想通过定义、概括或列举的方法来精确框定“公共利益”的内涵和外延是不可能的。而公正的程序方法——事前举行合法的拆迁听证，发生纠纷后在拆迁诉讼中确定“非公推定”原则——也许是解决“公共利益”界定难题的路径之一，因为正当的程序实际上具有巨大的说服力量，它使得参与人（被拆迁人）感觉受到了尊重和公平对待，因而使被拆迁人更有可能认同裁判的公正性，无论最终裁判的结果如何（当然不能严重偏离法律和常理），拆迁纠纷化解的可能性都会提高。同时这一原则的确立也是有效约束地方政府拆迁管理部门肆意运用权力的方法之一。
三、结语
社会的转型期是矛盾最为集中和尖锐的时期，正在向现代化转型的中国当然也不例外。当下中国的诸多问题的都是经济与政治、传统与现实等诸多因素纠缠杂糅在一起引发的，而城市拆迁问题的出现尤其混杂了经济急速发展、城市化进程加快、政治体制改革滞后以及中国人口众多等多种因素，因此任何寄望于通过一个单项改革来解决城市拆迁问题的想法都是不现实的。而仅仅一个“非公推定”原则更是不可能一劳永逸地解决拆迁问题，其作用的充分发挥还要依赖于违宪审查制度的建构，依赖于司法独立的确立，依赖于对行政权力的进一步规制……而且，无论是设计的多么精巧的措施都只有在良好的制度环境和人文环境下才能得到有效的运作，而制度的健全与完善，除了民间的推动和督促，更多的还是依靠政府自身的努力。因此，如何改革已经明显落后于经济发展的政治制度才是政府进一步前进的方向，当然也是我们努力的方向。
2007年10月15日于武汉晓南湖畔
