对《中华人民共和国刑法》第二编分则及
“两高解释”中有关侵犯知识产权罪内容的修改建议
关于破坏社会主义市场经济罪的现行法律法规是1997年7月1日修订的《中华人民共和国刑法》以及2004年12月22日由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称两高解释），相关条款中明确了对打击侵犯知识版权和盗版音像制品、电子出版物经营者适用的法律条款和判刑数量及金额，具体如下：
一、现行法律法规关于破坏社会主义市场经济秩序罪有关内容
（一）侵犯著作权罪
《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
②未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
(二)销售侵权复制品罪
《刑法》第218条规定：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
所谓“侵权复制品”，是指未经著作权人许可，非法复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品；或者是未经录音、录像制作者许可，非法复制发行的录音录像。两高解释第6条规定，违法所得数额在10万元以上，属于违法所得数额巨大，应以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
（三）非法经营罪
《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。（见下表1）
表1：侵犯著作权犯罪的定罪标准：（根据刑法和两高司法解释制表）
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注：2004年12月公布“两高解释”中盗版张数指普通型VCD、DVD、CD及软件光盘为（全文简称普通光盘）每张节目时间45分钟，1000张总节目时间750小时
二、两高解释的侵犯著作权犯罪的定罪标准：
2004年12月22日公布的两高解释的第11条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。无论是经营主体非法，还是经营非法音像制品，均可依照《刑法》第225条进行处罚。
按照《高法解释》，个人或单位构成非法经营罪分为两档：①个人违法经营数额在五万元至十万元以上，违法所得数额在二万元至三万元以上，经营音像制品、电子出版物五百张（盒）以上，单位违法经营数额在十五万元至三十万元以上，违法所得数额在五万元至十万元以上，经营音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上，属于非法经营行为“情节严重”。②个人违法经营数额在十五万元至三十万元以上，违法所得数额在五万元至十万元以上，经营音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上，单位违法经营数额在五十万元至一百万元以上，违法所得数额在十五万至三十万元以上，经营音像制品、电子出版物五千张（盒）以上，属于非法经营行为“情节特别严重”。（见下表2）。
表2：非法经营罪的定罪标准：（根据两高司法解释制表）：
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二、建议修改的内容
建议全国人大法制工作委员会对 1997年7月1日修订的《中华人民共和国刑法》第二编分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和“两高解释”有关内容在原规定的基础做如下补充修改；
（1）将过去以销售盗版数量1000张为量刑起始依据改为贩卖普通盗版光盘合计数量1000张或压缩盗版光盘合计节目内容时间达1000小时为依据（HDVD-18压缩碟1000小时节目内容只需19张、HDVD-9压缩碟则1000小时节目内容只需38张、HDVD-5压缩碟则1000小时节目内容只需100张）为刑事起诉最低标准。
（2）对两高解释中非法经营数额5万元的定罪标准修改为2万元（HDVD-5、HDVD-9、HDVD-18目前市场批发价为每张4元，2万元÷4元/张=5000张，两项达到任意一项均可进行法律诉讼和刑事起诉程序）。判5--8年有期徒刑。
（3）制作或贩卖压缩盗版张数合计10000张，非法经营金额5万元，判7-10年有期徒刑，最高可判15年徒刑。
（4）对侵权盗版犯罪分子判刑拘役年限加长，罚金加大，直到倾家荡产。
表3：建议刑法修改具体意见表：
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注：HDVD，是指在一张DVD的碟片上压缩存有多部电影或者多集电视剧，且通过DVD机可直接播放的DVD影碟。（全文简称压缩光盘）
三、现行法律法规相关内容存在不合理的阐述
世界经济和技术高速发展时代，知识已成为资本，知识产权和专利技术已成为权利人私有财富并能为使用人创造经济效益。由此导致了国际上一些法治体系不够完善，经济发展相对落后的国家，侵犯知识产权的现象日益猖獗。尤其是假冒商标和盗版侵权行为，已经成为影响当今世界经济一体化发展的两大危害。随着中国经济和技术高速的发展，本国自主创新和引进国际先进的专利技术越来越多，打击盗版已成为保护知识产权的重要举措。中国经过数十年的努力于2001年正式加入WTO组织，预示着中国的发展已与世界开始接轨，并逐步融入全球经济建设一体化之中。2006年初胡锦涛总书记提出了鼓励本国走自主创新之路，尽快把中国建设成为创新型国家。要实现这一目标首先要把保护知识产权，打击盗版，完善法制建设作为我国的发展国策。
现行刑法从1997年修订后，已使用了十年，在这十年里全国各级执法部门，依据第三章条款对侵犯知识产权、制作、贩卖盗版出版物人员进行了有效打击，一批犯罪分子确实受到了法律的制裁2004年公布了两高解释，对打击盗版提供了进一步法律依据。由于近十年来我国的经济和科技的高速发展，侵权盗版分子也不断的在利用高新技术进行犯罪，并且越来越狡猾。首先，一部分文化程度较高盗版领头人物不断研究法律，绞尽脑汁寻找法律存在的漏洞和问题，不停的变化制造和经营手段，设法逃避法律制裁。其次，大肆利用计算机压缩解码技术和先进的生产工艺，加大每张光盘内容的压缩容量，达到每张光盘盗版节目内容和时间没有减少，获利不减少，却大大的减少了光盘销售的数量，大幅度的降低了销售总金额，达到了利用高科技的手段，恶意钻法律空子，逃避法律制裁，疯狂的制造和贩卖盗版的目的。为什么国家已颁布刑法，也有一部分盗版人员受到刑事处罚，但仍有大量的，而且是逐年巨增的人员，敢冒法律风险，大胆从事盗版经营，特别是他们利用高科技的手段进行压缩光盘盗版生产和经营以后，即使有一些盗版人员被执法人员抓到，有一部分人被送上法庭，就是因为盗版人员贩卖的是压缩光碟其数量和金额按照目前的刑法不够定罪，但是他们贩卖盗版压缩DVD光碟单张的节目内容已大大的超过普通DVD光碟内容的数十倍，就是因为刑法没有对盗版节目时间有明确的划定，最终只好释放，反而造成犯罪分子更加嚣张的气焰。去年北京，江苏，广东等地检察院受理，法院审判的多起涉及侵犯知识版权，制造和销售盗版光盘的案件大部分都会遇到类似张数不够，但盗版节目内容时间已超过普通VCD、DVD，1000张数十倍的问题。因为“刑法”和“两高解释”没有明确对生产和销售盗版压缩光碟的处罚条例，故检察院、法院只能对这类盗版犯罪人员采取不予受里或轻判，甚至不予追究刑事责任，将案子腿回到行政管理部门做一般性的罚款处理。由于执法机关这种处理结果，使得盗版分子认为在法律上有了很大的可趁之机。致使从事盗版经营的人员越来越多，对于打击侵权盗版法律条例似乎已到了“法不治众”的地步。最为突出的是近两年来全国每一个大、中、小城市都有很大一批游手好闲，走街窜巷盗版游商出现，他们背着一个小包，手上拿着空包装的封面，沿街兜售盗版。上海、北京、广东等经济发达的城市甚至出现了游商直接闯入办公楼宇和民宅兜售。另有一部份过去开店销售正版顺带销售一些盗版的人员，现在干脆弃店占道，摆地摊，无成本的从事盗版兜售，这些盗版经营人员行为根本不顾及到权益人的利益和国家形象，使得中国在国际社会上造成了很坏的影响。
由此可见，“刑法第三章和两高解释”就目前国内的侵权盗版现状看，确实存在一定的漏洞。我认为近几年来盗版分子不断的采用新的技术进行盗版及伪劣出版物的生产和销售，其手段和技术可谓日新月异。而我国刑法第三章自颁布之日起至今已十年，刑法其他条款已多次修改，但是关于侵犯知识产权方面的刑法条款却一直没有修改；两高解释中的定刑标准参照的是2004年以前市面上流行的普通的DVD、VCD、CD，这些产品2004年底在盗版市场已被淘汰。因此，1997年修订的刑法和2004年公布的两高解释，已有诸多不实用之处，已不能适应对盗版人员借助高科技手段进行违法活动的打击和中央提出的“保护知识产权、打击侵权犯罪、建立创新型国家”法律保障的需要。
我现在单就盗版音像像制品和电子出版物其物理载体的容量和技术发生多次的更新和升级，导致音像产业和软件业受到打击几乎到了崩溃边缘的案例说明一下。音像制品从80年代的启蒙录音带、录象带、LD到90年代中期的发展推出的CD、VCD、DVD。2004年应该是更大的发展或者应该是属于飞跃式的发展，岂料当年9月盗版生产商利用高科技的计算机解码压缩技术突然推出了非标的、超长时间和超大容量的HDVD-5压缩光碟，2006年1月盗版分子又推出了更新的超长时间和超大容量的HDVD-9压缩碟、9月将正式推出巨大容量的超长时间的HDVD-18压缩光碟。这些超大容量、价格相当低廉的HDVD盗版产品的推出，无疑是对全国正版音像行业一个致命性的打击，破坏和扰乱音像产业的发展。由于HDVD产品的泛滥，已把全国诸多正版的出版、发行商逼到了破产境地。 2005年至2006年上半年仅广州市就约有200多家音像企业倒闭，预计今年下半年还有不少音像企业面临生死存亡的决策，仅仅一年半时间全国初步估计已有近万家正版企业和经营商户倒闭或转业经营，大量投资音像产业的资金撤出，整个产业目前已到了面临危难的阶段。相比较一些发达国家，音像行业已成为文化产业的支柱产业，正在大力鼓励和扶持发展。音像产业在我国出现如此糟糕的态势，我个人经过大量的市场调查和现状分析，认为主要原因之一是法制不完善，刑法对侵权盗版犯罪行为缺乏必要的打击力度，导致盗版光碟泛滥。
在这里有必要对HDVD进行解释一下。目前市面上流行的所谓HDVD其实就是一般的DVD刻录张，正如上边所说的：
D5 容量4.7G单面单层
D9 容量8.5G单面双层
D10容量9.4G双面单层
D18容量17.1G双面双层
其内容都是采用适用于网络的高压缩比格式，采用MPEG编码方式压缩(motion picture editor program) ，有MPEG-1，MPEG-2，MPEG-4之分，MPEG-1，MPEG-2一般用在vcd,dvd影片中，因为压缩比不是很高，所以画面质量，影响不会很大，而MPEG-4是先进的编码技术，在高压缩比的状态下，人眼可接受范围内，根据人眼特性选择压缩，所以可以压得很小，但看起来画面又不是很糊。再顺便说一下，现在网络上流行的rmvb也是mpeg编码方式。而至于为什么叫HDVD，那就是盗版商的噱头，其实HDVD不是这个概念。HDVD是指高清数字画面（high digtal vedio disc），技术指标要远高于现在市面上看到的所谓的盗版HDVD，他要比你看到的大碟版影片的质量还要高。HDVD是盗版市场上一个具有“中国特色”的产物，是近期光盘市场上炙手可热的东西。HDVD，是指在一张DVD的碟片上压缩存有多部电影或者多集电视剧，且通过DVD机可直接播放的DVD影碟。用行话来说，这个“H”代表HIGH，高容量、高性价比、高品质。就高容量而言，HDVD与普通的D5，即单面单层，容量约为4.7GB的碟子没有任何的区别。高容量只是指其容纳的更多的内容，仅此而已。高性价比，这个是目前HDVD碟片的主要卖点，价格和普通D5差不多，不过在一张碟片上有了更多的“大片”、更多集的“连续剧”、更多的“动漫”，从某方面来说确实是高性价比，但是，在同一技术指标下，同样大小的碟子装了更多的内容，只有一种结果――降低品质，音质、画质都有牺牲。
到这里我们都明白了，所谓HDVD，就是装了更多的影视内容的DVD碟片。与老百姓传统观念里的DVD，代表画质好、音质好的碟子是不完全相同的。 可以刻录，但是效果很差。2004年上市的盗版HDVD是利用了压缩解码技术的超大容量的光盘。HDVD-5每张光盘从过去正常版一张光盘只能容纳45分钟节目内容（即一张光盘容纳一集电视剧或小电影半部，大电影1/3部），扩大到可容纳10个小时（10集电视剧或5部电影）；HDVD-9每张光盘可容纳20个小时节目内容（27集电视剧或12部电影）；压缩超长版CD可容纳20个小时音乐节目（300首歌曲）。过去盗版电子出版物（软件）是以VCD为载体，每张容量大小为650-720M，现在盗版电子出版物（软件）是以DVD为载体，每张容量大小为2G-3G，容量增大了近5倍。由于盗版生产的制造者运用了压缩解码技术，正常DVD需要用1000张光碟才能容纳的节目内容现在而现在市面上流行的盗版HDVD—9只需要用38张。HDVD-18只需要用19张光碟就可以完成。（见表4、表5）
表4：正常碟片与压缩碟片节目内容时间与张数对照表
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注；由上表可见，由于盗版广泛采用压缩技术生产，使得侵权盗版光碟时间和内容及非法获利丝毫未变，而销售张数、总金额减少，可逃避刑事打击。
表5：电子出版物（软件）正常光碟节目内容时间与张数对照表
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四、对现行刑法及两高解释相关内容修改的意义
我们认为，如果法律修改能达到我们建议的标准，预计可达到以下效果：
1、有利的打击盗版生产和经营者；
2、迅速地解决长期以来游商贩卖盗版的问题；
3、进一步的巩固知识产权人的保护，同时可以进一步提高知识产权人创作的积极性，符合中央政府提出的建设创新型国家的要求；
4、真正的体现了我国法律对知识产权的保护和公正性。
请考虑将两高解释的内容和我的修改建议内容经过专家研究后可行部分一并纳入新的刑法。
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Post By：2006-9-7 11:00:00
